Parricidio
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1. La agravación por el vínculo: el parricidio
- El parricidio en sentido restringido
Es la muerte del padre por el hijo, que iba siempre acompañada de la pena de muerte y con grandes tormentos31 .
La agravante exige
Un vínculo especial entre el autor y la víctima:
a) Padre, madre o hijo legítimo o ilegítimo;
b) ascendiente o descendiente legítimo, y
c) cónyuge.
La agravante, según una parte de la doctrina,
Se basa en la mayor culpabilidad del autor debido a la profunda relación afectiva.
Las dudas en este punto
Se notan cuando se toma como fundamento de la agravante del homicidio la consanguinidad que deja de lado la relación adoptiva.
Sin embargo López Bolado, entre otros,
Acepta que la adopción da pie a la agravante, ya que de acuerdo a la ley, se crea un nuevo estado de familia.
De todas formas, y cualquiera sea la opinión que se siga,
Sólo se podrá aplicar la agravante en un solo caso, ya sea en el caso de sangre o de adopción, pero nunca en ambos, ya que de ese modo se colocaría a la familia adoptiva en desigualdad de condiciones.
- En cuanto a los esposos
Una parte de la doctrina afirma que
Es el menosprecio del respeto que se deben los esposos entre sí.
Sin embargo, como lo han afirmado
Grisolía, Bustos y Politoff,
La verdadera fundamentación se encontraría en una característica propia del injusto, en cuanto se busca dispensar a la familia y a la institución del matrimonio de una mayor protección, con lo cual se trata de un delito pluriofensivo32 .
La jurisprudencia ha afirmado que:
"...La breve separación personal de los esposos no excluye la agravante prevista en el inciso Io del artículo 80 del Código Penal, porque esa situación no exime a la cónyuge de los deberes derivados del vínculo ni excluye la mayor sanción penal que merece el atentado contra su marido..."33
Y más aún,
"...demostrado el vínculo matrimonial y, actuando el autor voluntariamente sobre la persona de la que sin ninguna duda conoce que es su cónyuge, la muerte acaecida por esa conducta se convierte en uxoricidio, es decir, la muerte de la mujer por su legítimo esposo (art.
80, inc. Io, Cód. Pen.) Concurriendo en el caso de autos la agravante de alevosía (art. 80, inc. 2o, Cód. Pen.). Ya que la posición de la víctima no le permitió saber del artero hacer del sujeto activo, que aprovechó las circunstancias de nocturnidad para actuar cobardemente sin correr riesgo alguno, no importando si la mujer dormía, pues es indiscutible que ella en su posición, no miró lo que su esposo consumaba"
34.
El divorcio, de acuerdo a la ley 23.515
Excluye el parricidio, ya que se disuelve el vínculo.
De modo que se debe afirmar que,
Mientras exista el vínculo legal del matrimonio, la muerte de cónyuge llevará inevitablemente a la agravante.
En cambio, las dudas surgen cuando existen causas de nulidad el matrimonio.
Si el matrimonio ya había sido declarado nulo antes del homicidio, habida cuenta la extinción del vínculo, la agravante no se tipificará.
La nulidad relativa, en los casos de buena fe del autor, con respecto a la existencia del matrimonio,
No excluye la agravante, dada la existencia del vínculo como tal (art. 90, Cód. Civ.). Con lo cual, y en este punto es notorio, vuelve a mandar el dolo, a los efectos de la tipificación de la agravante.
Distinto tratamiento deberá darse en los casos de nulidad absoluta del matrimonio
Ya que no existe el vínculo, lo que en principio descarta la agravante, que está basada en la existencia de aquél.
Sin embargo
Si el autor cree que el vínculo existe y mata, podría estar en el plano de la tentativa de homicidio agravado, aunque al no existir matrimonio como tal, el hecho quedaría en el delito base.
De acuerdo a la ley civil,
la prueba del matrimonio sólo es posible de acuerdo a las normas específicas, esto es la partida de matrimonio.
En cambio,
En el caso de la filiación,
Según el artículo 325 se exige la posesión de estado.
b) Tipo subjetivo
En cuanto al dolo , la interpretación que se ha hecho sobre este artículo ha variado, según la posición dogmática de los autores.
3) La expresión, "sabiendo que lo son" excluye a nuestro juicio cualquier forma de dolo que no sea el directo. El autor debe matar sabiendo con certeza que mata a su cónyuge, a un ascendiente o descendiente. La duda del autor descarta, a nuestro juicio, el dolo eventual.
c) Participación y parricidio
Se deben distinguir dos hipótesis en el tratamiento de este tema.
La primera de ellas es cuando el autor material es intraneus y concurre un extraneus como partícipe, y la segunda, cuando el autor material es un extraneus y el intraneus es un partícipe.
a) En el primer caso,
A los partícipes se les imputa el delito agravado, sólo si saben con certeza la circunstancia agravante (art. 48, Cód. Pen.).
La duda elimina la agravante.
La solución se da habida cuenta de que el partícipe se sube al hecho típico y antijurídico de otro, motivo por el cual, en este caso, el cómplice que sabe que se mata al padre del autor, será abarcado por la agravante.
b) Si quien es autor y tiene el dominio del hecho es el extraneus,
no hay motivo para desconocer el principio de la accesoriedad, habida cuenta de que el delito principal sólo es homicidio y, en consecuencia, el hijo o el esposo actúa en un hecho ajeno, esto es típico de homicidio del autor principal. Sólo se podría dejar esta encrucijada de hierro en tanto y en cuanto se admitiese que hay una autoría mediata de un hecho doloso, con las dificultades que se plantean.
ALEVOSIA
DONNA
La alevosía
Artículo 80 al que matare:
Inc. 2) con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso
Concepto
Es el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor, de acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer el ofendido.
En otros términos, es un modo traicionero de matar.
Tiene una naturaleza mixta, que está integrada por aspectos objetivos, que se relacionan con los medios, formas y modos utilizados en la ejecución del hecho, y otro subjetivo, que tiene que ver con el ánimo de aprovecharse, mediante esos procedimientos, de la indefensión de la víctima. Es pues, un actuar sobre seguro y sin riesgo, con ánimo cobarde, con mayor plus de culpabilidad. No es necesario que la indefensión de la víctima haya sido provocada por el autor, bastando que éste se aproveche de la situación.
Los medios deben ser objetivamente idóneos, y no sólo en el ánimo del autor; deben reducir notablemente la defensa de la persona, pero no deben eliminarla.
El dolo del autor debe comprender que tanto los medios, el modo y las circunstancias, son aprovechados de modo que tiendan directamente a asegurar la muerte de la persona, con el fin de lograr una muerte sin riesgo. Por ello se ha afirmado que no hay alevosía en los casos en que el autor del homicidio sólo busca aliviar el dolor del moribundo o proporcionar una muerte placentera.
Los supuestos sobre los que se basa la alevosía son:
a) El homicidio proditorio, en el cual al acto de matar precede el apostamiento, el acecho, la trampa, la emboscada, que aseguran una ejecución sin riesgo, ya que la víctima está desprevenida;
b) el ímpetu o sorpresa, que es una agresión súbita, inopinada, inesperada ocultando el ataque;
c) El aprovechamiento de una situación de indefensión del ofendido no provocada por el agente.
Lo esencial en la alevosía consiste en que el sujeto pudiera defenderse antes de la acción del autor, motivo por el cual no siempre es aplicable a los niños, y sí a las personas que duermen.
JURISPRUDENCIA
En este orden de ideas, la Cámara del Crimen de la Capital ha exigido no sólo el estado de indefensión de la víctima, sino además que el autor tenga en cuenta esa circunstancia para actuar76.
76 Cám. Civ. y Com., 24-4-51, "D. A. y otro", L. L. 62-744, cit. por ESTRELLA y GODOY LEMOS, p. 99. En este texto (p. 98) se puede ver el criterio de la SCJ de Mendoza ("F. c/I. F. s/Homicidio simple. Casación"), que sigue en principio la posición de Núñez.
Mas allá de la controversia suscitada acerca del carácter de la alevosía, esto es, si es objetiva, subjetiva o mixta, reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo español ha distinguido tres modalidades de ella:
1) Proditoria, caracterizada por la trampa, emboscada o acecho;
2) Aleve o súbita inopinada, es decir, por sorpresa, repentina, imprevista, y
3) Aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento o indefensión, es decir, muerte de seres indefensos, niños, ancianos, enfermos graves o víctimas embriagadas en fase comatosa o letárgica. Sin embargo, conviene destacar que esta postura del Tribunal Supremo no está sostenida por la doctrina en general.
ELEMENTOS DE LA ALEVOSÍA
Tres son los elementos de la alevosía:
1) Ocultamiento del agresor o de la agresión misma
El ocultamiento del cuerpo
Constituye el “acecho” o la emboscada, mientras que el ocultamiento moral se refiere a la intención del agente, pudiendo ambos coincidir o no en la ejecución de la muerte.
2) Falta de riesgo para la persona del autor.
” Supone una situación que ha sido procurada por el autor; no basta la ausencia de peligro en sí, es decir, que exista aunque el agente lo ignore. El autor debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte.
3) Estado de indefensión de la victima.
También debe haber estado en la mente del autor procurársela. No es suficiente una mera situación objetiva de indefensión (por ej., victima dormida), sino que resulta menester que el sujeto haya intencionalmente buscado y logrado ese entado; luego, la muerte. Se obra sobre seguro ante ausencia de riesgo; por ello, puede no ser alevosa la muerte de personas desvalidas (niños, ancianos, ciegos, alcoholizados, desvanecidos, etc. ), pues resulta imprescindible que la víctima posea “aptitud de defensa”, pero que se torna totalmente inoperante frente a la acción del autor que la ha colocado en esa situación objetiva de indefensión.
Lo decisivo en la alevosía, explica MUÑOZ CONDE, es el aseguramiento de la ejecución del hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido; de ahi que se estime siempre alevosa la muerte a traición o por sorpresa.
Donna
El ensañamiento
Artículo 80 al que matare:
Inc. 2) con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;
Concepto
Es un modo cruel de matar.
Es el deliberado propósito del autor de matar haciendo sufrir, o dicho de otra forma haciendo padecer sufrimientos físicos innecesarios a la víctima.
Es posible cuando la víctima no está en condiciones de defenderse, con lo cual se mata complaciéndose en la agonía y por ende alargándola.
El ensañamiento tiene lugar durante la ejecución del hecho. Se trata de una crueldad deliberada, de modo que se castiga la innecesariedad del incremento del daño.
Elemento objetivo,
Consistente en el dolor o sufrimiento excesivo e innecesario que se le produce a la víctima con el fin de ocasionarle la muerte.
Esto exige que la víctima se halle viva, por una parte, y consciente por el otro, de modo que pueda sentir el sufrimiento que se le inflige.
Desde el punto de vista subjetivo ,
Se debe afirmar el dolo directo consistente en aumentar el sufrimiento de la víctima de manera innecesaria.
No se dará la agravante en los casos de error:
1) Cuando el autor crea que no está ocasionando el sufrimiento o crea que esos dolores son indispensables para poder lograr sus propósitos homicidas.
2) En los casos en que víctima esté muerta.
Por ello las acciones el autor, como ser el descuartizamiento del cuerpo de la víctima, no pueden entrar en la agravante, si ésta está muerta.
El ensañamiento consiste, según la jurisprudencia argentina
· Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala de Cámara, 25-11-75, E. D. 67-565.
Acrecentar deliberada e innecesariamente el sufrimiento de la persona ofendida, y debe producirse antes del fallecimiento 64 .
· Cám. Nac. Crim. y Corr., sala II, 28-8-81, "Martínez, Berta B.", BCNCyC 981-1X-196.
"...No se da la agravante de ensañamiento (art. 80, inc. 2º , Cód. Pen.), pese al número de golpes, el lapso de castigo y la indefensión de la débil víctima, por no darse los caracteres objetivos y subjetivos que requiere dicha agravante que consiste en acrecentar deliberadamente y con males innecesarios el sufrimiento de la persona ofendida, circunstancias que no se dan en el caso, por no advertirse nota alguna que lleve a considerar innecesaria la totalidad o algún segmento del accionar desplegado y respecto al fin propuesto, fin que debe circunscribirse al de causar un daño en el cuerpo o en la salud; no advirtiéndose por otra parte rasgos de sadismo en la acusada..." 65
Es difícil que concurra otro tipo de dolo que no sea el directo 6 . Se ha entendido que:
· Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala de Cámara, 28-6-67, E. D. 23-238.
"...Tratándose de la comisión de un homicidio mediante una golpiza con un palo que produjo en la víctima varias fracturas, no se configura la agravante del ensañamiento pese al número de golpes, el lapso del castigo y la indefensión de la débil víctima, pues no se acrecentó -en el caso de autos- deliberadamente y con males innecesarios el sufrimiento de la persona ofendida, requisitos esenciales para la calificación de este delito, por lo que se tipifica el de homicidio simple (art. 79,Cód. Pen.)..."
· Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala de Cámara, 25-11-75, E. D. 67-565.
"...concurre la agravante de ensañamiento, si la acusada golpeó por dos veces con un hierro a la víctima, que cayó al suelo aturdida; luego la roció con kerosene, y le prendió fuego sin que reaccionase, quedando impávida contemplando su obra inhumana..." 68 ;
· Cám. Nac. Crim. y Corr., sala I, 9-2-90, "A., J. A. y otros".
"...al matar con fuego a las víctimas el homicidio resulta calificado con ensañamiento (art. 80, inc. 2 o , Cód. Pen.)..." 69 "...
· Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala de Cámara, 6-7-71, E. D. 38-916.
No hay homicidio con ensañamiento (art. 80, inc. 2 o , Cód. Pen.), si la cruel repetición de los golpes con botellas no aparece dirigida a acrecentar el sufrimiento de la víctima, sino simplemente a asegurar su muerte (voto del Dr. Romero Victorica)..." 70 "...
· Cám. Nac. Crim. y Corr., 21-3-61, E. D. 1-504.
Quien sin proponerse otra cosa que castigar a la menor, le ha causado la muerte por la extraordinaria brutalidad de los medios empleados, no encuadra su proceder en la agravante de sevicias graves o en la de ensañamiento..." 71
Boumpadre
NATURALEZA DE LA FIGURA
Para Fernández Albor,
El ensañamiento esta integrado por dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo.
El primero Se caracteriza por la producción de males innecesarios, el dolor que se produce a la víctima con la acción inhumana puede ser físico o moral.
El segundo -elemento subjetivo- Se manifiesta con la expresión “deliberadamente” que describe el código español.
El ensañamiento exige algo más que la sola intención de quitar la vida; no es solo ferocidad brutal, sino una tranquila, refinada y fría cruelda
En opinión de Bustos Ramírez,
La agravante exige que el aumento deliberado sea, además, inhumano y referido al dolor del ofendido.
Si esta última exigencia no se da objetivamente, no cabria la posibilidad de asesinato.
Entre nosotros en cambio,
Es opinión dominante que el ensañamiento es esencialmente subjetivo, que no se traduce únicamente en la producción de un hecho físico (muerte de la víctima) sino que requiere la concurrencia de un componente psíquico, que es el que le da su nota característica. El autor quiere causar deliberadamente el mayor mal posible, innecesario para la consumación del delito.
El ensañamiento requiere una idea, una circunstancia subjetiva que -precisamente- consiste en ese propósito deliberado de causar daño de más por crueldad por eso es un modo cruel de matar.
La agravante solo puede explicarse a partir de esta afirmación: el sujeto no solo quiere matar, sino que -además- quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño posible y el mayor dolor posible a su víctima.
(Donna)
Veneno u otro procedimiento insidioso
El procedimiento insidioso es aquel medio usado para matar, por el cual el autor del hecho esconde la agresión misma, la intención homicida como tal, de modo que hay autores que afirman que siempre el procedimiento insidioso es alevoso.
La agravante existe cuando la acción es preordenada para matar sin peligro o riesgo para el autor.
La particularidad, es el uso del veneno, que debe ser siempre dado de manera oculta, por ejemplo, inyectándolo o introduciéndolo de forma semejante en el cuerpo de la víctima.
Por veneno debe entenderse a toda sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo, mata cambiando su naturaleza por acción química.
Antes de la reforma del decreto-ley 17.567,
se discutió si el vidrio molido entraba en el concepto de veneno, ya que éste no actuaba por descomposición química, sino por destrucción de las vísceras, con lo cual quedaba fuera del concepto genérico de veneno.
Con el agregado de "todo otro procedimiento insidioso", se solucionó el problema definitivo y el vidrio molido entra en la agravante,en tanto y en cuanto sea dado de la manera antes dicha.
(Boumpadre)
Elementos DEL DELITO
Con arreglo al texto de la ley, el homicidio se agrava si concurren estas dos circunstancias:
1) que la sustancia empleada para matar sea veneno, y
2) que se la use de modo insidioso.
a) CONCEPTO DE VENENO.- Por veneno debe entenderse toda sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa, que introducida en el cuerpo humano mata cambiando su naturaleza por acción química o bioquímica. Es este un concepto generalmente aceptado en el ámbito de nuestra doctrina y en la doctrina italiana (CARRARA, CARMIGNANI, MAGGIORE, etc.).
b) CLASIFICACIÓN.-
Los venenos se clasifican:
a) Según su estado físico,
Sólidos (fósforo, estricnina, arsénico, etc.); líquidos (ácido sulfúrico, clorhídrico y nítrico, amoníaco, etc.) y
Gaseosos (óxido de carbono, gas, cloro, ácido cianhídrico, etc.).
b) Según su origen, en
Minerales (arsénico), vegetales (morfina) y
Animales (cultivo de microbios).
La vía por donde se suministra el veneno puede ser bucal, nasal, rectal, pulmonar, hipodérmica, intravenosa, vaginal, epidérmica o mediante ingestión, inyección, inhalación, unción, etc.
La doctrina moderna equipara el veneno a la alevosía, o al menos lo consideran una forma especial de ella (BACIGALUPO, BUSTOS RAMIREZ, MUÑOZ CONDE, FERNÁNDEZ ALBOR, CAMARGO HERNÁNDEZ, QUINTANO RIPOLLÉS, etc.), llegando algunos, inclusive, a sostener su eliminación del catálogo de agravantes del homicidio (LOPEZ BOLADO).
c) La insidia. - Es el elemento que caracteriza la muerte con veneno. La agravante solo resulta aplicable si el veneno ha sido empleado insidiosamente, esto es, en forma oculta o subrepticiamente. La clásica definición de CARRARA resume la cuestión en estos términos: el envenenamiento -enseñaba el maestro de Pisa y Lucra- es la muerte de un hombre realizarla mediante veneno que se le propina de modo doloso y oculto. Por consiguiente, están fuera del marco de la agravante los actos gobernados por la emoción o la irreflexión, por la violencia o por conductas advertidas o manifiestas.
- El parricidio en sentido restringido
Es la muerte del padre por el hijo, que iba siempre acompañada de la pena de muerte y con grandes tormentos31 .
La agravante exige
Un vínculo especial entre el autor y la víctima:
a) Padre, madre o hijo legítimo o ilegítimo;
b) ascendiente o descendiente legítimo, y
c) cónyuge.
La agravante, según una parte de la doctrina,
Se basa en la mayor culpabilidad del autor debido a la profunda relación afectiva.
Las dudas en este punto
Se notan cuando se toma como fundamento de la agravante del homicidio la consanguinidad que deja de lado la relación adoptiva.
Sin embargo López Bolado, entre otros,
Acepta que la adopción da pie a la agravante, ya que de acuerdo a la ley, se crea un nuevo estado de familia.
De todas formas, y cualquiera sea la opinión que se siga,
Sólo se podrá aplicar la agravante en un solo caso, ya sea en el caso de sangre o de adopción, pero nunca en ambos, ya que de ese modo se colocaría a la familia adoptiva en desigualdad de condiciones.
- En cuanto a los esposos
Una parte de la doctrina afirma que
Es el menosprecio del respeto que se deben los esposos entre sí.
Sin embargo, como lo han afirmado
Grisolía, Bustos y Politoff,
La verdadera fundamentación se encontraría en una característica propia del injusto, en cuanto se busca dispensar a la familia y a la institución del matrimonio de una mayor protección, con lo cual se trata de un delito pluriofensivo32 .
La jurisprudencia ha afirmado que:
"...La breve separación personal de los esposos no excluye la agravante prevista en el inciso Io del artículo 80 del Código Penal, porque esa situación no exime a la cónyuge de los deberes derivados del vínculo ni excluye la mayor sanción penal que merece el atentado contra su marido..."33
Y más aún,
"...demostrado el vínculo matrimonial y, actuando el autor voluntariamente sobre la persona de la que sin ninguna duda conoce que es su cónyuge, la muerte acaecida por esa conducta se convierte en uxoricidio, es decir, la muerte de la mujer por su legítimo esposo (art.
80, inc. Io, Cód. Pen.) Concurriendo en el caso de autos la agravante de alevosía (art. 80, inc. 2o, Cód. Pen.). Ya que la posición de la víctima no le permitió saber del artero hacer del sujeto activo, que aprovechó las circunstancias de nocturnidad para actuar cobardemente sin correr riesgo alguno, no importando si la mujer dormía, pues es indiscutible que ella en su posición, no miró lo que su esposo consumaba"
34.
El divorcio, de acuerdo a la ley 23.515
Excluye el parricidio, ya que se disuelve el vínculo.
De modo que se debe afirmar que,
Mientras exista el vínculo legal del matrimonio, la muerte de cónyuge llevará inevitablemente a la agravante.
En cambio, las dudas surgen cuando existen causas de nulidad el matrimonio.
Si el matrimonio ya había sido declarado nulo antes del homicidio, habida cuenta la extinción del vínculo, la agravante no se tipificará.
La nulidad relativa, en los casos de buena fe del autor, con respecto a la existencia del matrimonio,
No excluye la agravante, dada la existencia del vínculo como tal (art. 90, Cód. Civ.). Con lo cual, y en este punto es notorio, vuelve a mandar el dolo, a los efectos de la tipificación de la agravante.
Distinto tratamiento deberá darse en los casos de nulidad absoluta del matrimonio
Ya que no existe el vínculo, lo que en principio descarta la agravante, que está basada en la existencia de aquél.
Sin embargo
Si el autor cree que el vínculo existe y mata, podría estar en el plano de la tentativa de homicidio agravado, aunque al no existir matrimonio como tal, el hecho quedaría en el delito base.
De acuerdo a la ley civil,
la prueba del matrimonio sólo es posible de acuerdo a las normas específicas, esto es la partida de matrimonio.
En cambio,
En el caso de la filiación,
Según el artículo 325 se exige la posesión de estado.
b) Tipo subjetivo
En cuanto al dolo , la interpretación que se ha hecho sobre este artículo ha variado, según la posición dogmática de los autores.
3) La expresión, "sabiendo que lo son" excluye a nuestro juicio cualquier forma de dolo que no sea el directo. El autor debe matar sabiendo con certeza que mata a su cónyuge, a un ascendiente o descendiente. La duda del autor descarta, a nuestro juicio, el dolo eventual.
c) Participación y parricidio
Se deben distinguir dos hipótesis en el tratamiento de este tema.
La primera de ellas es cuando el autor material es intraneus y concurre un extraneus como partícipe, y la segunda, cuando el autor material es un extraneus y el intraneus es un partícipe.
a) En el primer caso,
A los partícipes se les imputa el delito agravado, sólo si saben con certeza la circunstancia agravante (art. 48, Cód. Pen.).
La duda elimina la agravante.
La solución se da habida cuenta de que el partícipe se sube al hecho típico y antijurídico de otro, motivo por el cual, en este caso, el cómplice que sabe que se mata al padre del autor, será abarcado por la agravante.
b) Si quien es autor y tiene el dominio del hecho es el extraneus,
no hay motivo para desconocer el principio de la accesoriedad, habida cuenta de que el delito principal sólo es homicidio y, en consecuencia, el hijo o el esposo actúa en un hecho ajeno, esto es típico de homicidio del autor principal. Sólo se podría dejar esta encrucijada de hierro en tanto y en cuanto se admitiese que hay una autoría mediata de un hecho doloso, con las dificultades que se plantean.
ALEVOSIA
DONNA
La alevosía
Artículo 80 al que matare:
Inc. 2) con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso
Concepto
Es el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor, de acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer el ofendido.
En otros términos, es un modo traicionero de matar.
Tiene una naturaleza mixta, que está integrada por aspectos objetivos, que se relacionan con los medios, formas y modos utilizados en la ejecución del hecho, y otro subjetivo, que tiene que ver con el ánimo de aprovecharse, mediante esos procedimientos, de la indefensión de la víctima. Es pues, un actuar sobre seguro y sin riesgo, con ánimo cobarde, con mayor plus de culpabilidad. No es necesario que la indefensión de la víctima haya sido provocada por el autor, bastando que éste se aproveche de la situación.
Los medios deben ser objetivamente idóneos, y no sólo en el ánimo del autor; deben reducir notablemente la defensa de la persona, pero no deben eliminarla.
El dolo del autor debe comprender que tanto los medios, el modo y las circunstancias, son aprovechados de modo que tiendan directamente a asegurar la muerte de la persona, con el fin de lograr una muerte sin riesgo. Por ello se ha afirmado que no hay alevosía en los casos en que el autor del homicidio sólo busca aliviar el dolor del moribundo o proporcionar una muerte placentera.
Los supuestos sobre los que se basa la alevosía son:
a) El homicidio proditorio, en el cual al acto de matar precede el apostamiento, el acecho, la trampa, la emboscada, que aseguran una ejecución sin riesgo, ya que la víctima está desprevenida;
b) el ímpetu o sorpresa, que es una agresión súbita, inopinada, inesperada ocultando el ataque;
c) El aprovechamiento de una situación de indefensión del ofendido no provocada por el agente.
Lo esencial en la alevosía consiste en que el sujeto pudiera defenderse antes de la acción del autor, motivo por el cual no siempre es aplicable a los niños, y sí a las personas que duermen.
JURISPRUDENCIA
En este orden de ideas, la Cámara del Crimen de la Capital ha exigido no sólo el estado de indefensión de la víctima, sino además que el autor tenga en cuenta esa circunstancia para actuar76.
76 Cám. Civ. y Com., 24-4-51, "D. A. y otro", L. L. 62-744, cit. por ESTRELLA y GODOY LEMOS, p. 99. En este texto (p. 98) se puede ver el criterio de la SCJ de Mendoza ("F. c/I. F. s/Homicidio simple. Casación"), que sigue en principio la posición de Núñez.
Mas allá de la controversia suscitada acerca del carácter de la alevosía, esto es, si es objetiva, subjetiva o mixta, reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo español ha distinguido tres modalidades de ella:
1) Proditoria, caracterizada por la trampa, emboscada o acecho;
2) Aleve o súbita inopinada, es decir, por sorpresa, repentina, imprevista, y
3) Aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento o indefensión, es decir, muerte de seres indefensos, niños, ancianos, enfermos graves o víctimas embriagadas en fase comatosa o letárgica. Sin embargo, conviene destacar que esta postura del Tribunal Supremo no está sostenida por la doctrina en general.
ELEMENTOS DE LA ALEVOSÍA
Tres son los elementos de la alevosía:
1) Ocultamiento del agresor o de la agresión misma
El ocultamiento del cuerpo
Constituye el “acecho” o la emboscada, mientras que el ocultamiento moral se refiere a la intención del agente, pudiendo ambos coincidir o no en la ejecución de la muerte.
2) Falta de riesgo para la persona del autor.
” Supone una situación que ha sido procurada por el autor; no basta la ausencia de peligro en sí, es decir, que exista aunque el agente lo ignore. El autor debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte.
3) Estado de indefensión de la victima.
También debe haber estado en la mente del autor procurársela. No es suficiente una mera situación objetiva de indefensión (por ej., victima dormida), sino que resulta menester que el sujeto haya intencionalmente buscado y logrado ese entado; luego, la muerte. Se obra sobre seguro ante ausencia de riesgo; por ello, puede no ser alevosa la muerte de personas desvalidas (niños, ancianos, ciegos, alcoholizados, desvanecidos, etc. ), pues resulta imprescindible que la víctima posea “aptitud de defensa”, pero que se torna totalmente inoperante frente a la acción del autor que la ha colocado en esa situación objetiva de indefensión.
Lo decisivo en la alevosía, explica MUÑOZ CONDE, es el aseguramiento de la ejecución del hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido; de ahi que se estime siempre alevosa la muerte a traición o por sorpresa.
Donna
El ensañamiento
Artículo 80 al que matare:
Inc. 2) con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;
Concepto
Es un modo cruel de matar.
Es el deliberado propósito del autor de matar haciendo sufrir, o dicho de otra forma haciendo padecer sufrimientos físicos innecesarios a la víctima.
Es posible cuando la víctima no está en condiciones de defenderse, con lo cual se mata complaciéndose en la agonía y por ende alargándola.
El ensañamiento tiene lugar durante la ejecución del hecho. Se trata de una crueldad deliberada, de modo que se castiga la innecesariedad del incremento del daño.
Elemento objetivo,
Consistente en el dolor o sufrimiento excesivo e innecesario que se le produce a la víctima con el fin de ocasionarle la muerte.
Esto exige que la víctima se halle viva, por una parte, y consciente por el otro, de modo que pueda sentir el sufrimiento que se le inflige.
Desde el punto de vista subjetivo ,
Se debe afirmar el dolo directo consistente en aumentar el sufrimiento de la víctima de manera innecesaria.
No se dará la agravante en los casos de error:
1) Cuando el autor crea que no está ocasionando el sufrimiento o crea que esos dolores son indispensables para poder lograr sus propósitos homicidas.
2) En los casos en que víctima esté muerta.
Por ello las acciones el autor, como ser el descuartizamiento del cuerpo de la víctima, no pueden entrar en la agravante, si ésta está muerta.
El ensañamiento consiste, según la jurisprudencia argentina
· Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala de Cámara, 25-11-75, E. D. 67-565.
Acrecentar deliberada e innecesariamente el sufrimiento de la persona ofendida, y debe producirse antes del fallecimiento 64 .
· Cám. Nac. Crim. y Corr., sala II, 28-8-81, "Martínez, Berta B.", BCNCyC 981-1X-196.
"...No se da la agravante de ensañamiento (art. 80, inc. 2º , Cód. Pen.), pese al número de golpes, el lapso de castigo y la indefensión de la débil víctima, por no darse los caracteres objetivos y subjetivos que requiere dicha agravante que consiste en acrecentar deliberadamente y con males innecesarios el sufrimiento de la persona ofendida, circunstancias que no se dan en el caso, por no advertirse nota alguna que lleve a considerar innecesaria la totalidad o algún segmento del accionar desplegado y respecto al fin propuesto, fin que debe circunscribirse al de causar un daño en el cuerpo o en la salud; no advirtiéndose por otra parte rasgos de sadismo en la acusada..." 65
Es difícil que concurra otro tipo de dolo que no sea el directo 6 . Se ha entendido que:
· Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala de Cámara, 28-6-67, E. D. 23-238.
"...Tratándose de la comisión de un homicidio mediante una golpiza con un palo que produjo en la víctima varias fracturas, no se configura la agravante del ensañamiento pese al número de golpes, el lapso del castigo y la indefensión de la débil víctima, pues no se acrecentó -en el caso de autos- deliberadamente y con males innecesarios el sufrimiento de la persona ofendida, requisitos esenciales para la calificación de este delito, por lo que se tipifica el de homicidio simple (art. 79,Cód. Pen.)..."
· Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala de Cámara, 25-11-75, E. D. 67-565.
"...concurre la agravante de ensañamiento, si la acusada golpeó por dos veces con un hierro a la víctima, que cayó al suelo aturdida; luego la roció con kerosene, y le prendió fuego sin que reaccionase, quedando impávida contemplando su obra inhumana..." 68 ;
· Cám. Nac. Crim. y Corr., sala I, 9-2-90, "A., J. A. y otros".
"...al matar con fuego a las víctimas el homicidio resulta calificado con ensañamiento (art. 80, inc. 2 o , Cód. Pen.)..." 69 "...
· Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala de Cámara, 6-7-71, E. D. 38-916.
No hay homicidio con ensañamiento (art. 80, inc. 2 o , Cód. Pen.), si la cruel repetición de los golpes con botellas no aparece dirigida a acrecentar el sufrimiento de la víctima, sino simplemente a asegurar su muerte (voto del Dr. Romero Victorica)..." 70 "...
· Cám. Nac. Crim. y Corr., 21-3-61, E. D. 1-504.
Quien sin proponerse otra cosa que castigar a la menor, le ha causado la muerte por la extraordinaria brutalidad de los medios empleados, no encuadra su proceder en la agravante de sevicias graves o en la de ensañamiento..." 71
Boumpadre
NATURALEZA DE LA FIGURA
Para Fernández Albor,
El ensañamiento esta integrado por dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo.
El primero Se caracteriza por la producción de males innecesarios, el dolor que se produce a la víctima con la acción inhumana puede ser físico o moral.
El segundo -elemento subjetivo- Se manifiesta con la expresión “deliberadamente” que describe el código español.
El ensañamiento exige algo más que la sola intención de quitar la vida; no es solo ferocidad brutal, sino una tranquila, refinada y fría cruelda
En opinión de Bustos Ramírez,
La agravante exige que el aumento deliberado sea, además, inhumano y referido al dolor del ofendido.
Si esta última exigencia no se da objetivamente, no cabria la posibilidad de asesinato.
Entre nosotros en cambio,
Es opinión dominante que el ensañamiento es esencialmente subjetivo, que no se traduce únicamente en la producción de un hecho físico (muerte de la víctima) sino que requiere la concurrencia de un componente psíquico, que es el que le da su nota característica. El autor quiere causar deliberadamente el mayor mal posible, innecesario para la consumación del delito.
El ensañamiento requiere una idea, una circunstancia subjetiva que -precisamente- consiste en ese propósito deliberado de causar daño de más por crueldad por eso es un modo cruel de matar.
La agravante solo puede explicarse a partir de esta afirmación: el sujeto no solo quiere matar, sino que -además- quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño posible y el mayor dolor posible a su víctima.
(Donna)
Veneno u otro procedimiento insidioso
El procedimiento insidioso es aquel medio usado para matar, por el cual el autor del hecho esconde la agresión misma, la intención homicida como tal, de modo que hay autores que afirman que siempre el procedimiento insidioso es alevoso.
La agravante existe cuando la acción es preordenada para matar sin peligro o riesgo para el autor.
La particularidad, es el uso del veneno, que debe ser siempre dado de manera oculta, por ejemplo, inyectándolo o introduciéndolo de forma semejante en el cuerpo de la víctima.
Por veneno debe entenderse a toda sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo, mata cambiando su naturaleza por acción química.
Antes de la reforma del decreto-ley 17.567,
se discutió si el vidrio molido entraba en el concepto de veneno, ya que éste no actuaba por descomposición química, sino por destrucción de las vísceras, con lo cual quedaba fuera del concepto genérico de veneno.
Con el agregado de "todo otro procedimiento insidioso", se solucionó el problema definitivo y el vidrio molido entra en la agravante,en tanto y en cuanto sea dado de la manera antes dicha.
(Boumpadre)
Elementos DEL DELITO
Con arreglo al texto de la ley, el homicidio se agrava si concurren estas dos circunstancias:
1) que la sustancia empleada para matar sea veneno, y
2) que se la use de modo insidioso.
a) CONCEPTO DE VENENO.- Por veneno debe entenderse toda sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa, que introducida en el cuerpo humano mata cambiando su naturaleza por acción química o bioquímica. Es este un concepto generalmente aceptado en el ámbito de nuestra doctrina y en la doctrina italiana (CARRARA, CARMIGNANI, MAGGIORE, etc.).
b) CLASIFICACIÓN.-
Los venenos se clasifican:
a) Según su estado físico,
Sólidos (fósforo, estricnina, arsénico, etc.); líquidos (ácido sulfúrico, clorhídrico y nítrico, amoníaco, etc.) y
Gaseosos (óxido de carbono, gas, cloro, ácido cianhídrico, etc.).
b) Según su origen, en
Minerales (arsénico), vegetales (morfina) y
Animales (cultivo de microbios).
La vía por donde se suministra el veneno puede ser bucal, nasal, rectal, pulmonar, hipodérmica, intravenosa, vaginal, epidérmica o mediante ingestión, inyección, inhalación, unción, etc.
La doctrina moderna equipara el veneno a la alevosía, o al menos lo consideran una forma especial de ella (BACIGALUPO, BUSTOS RAMIREZ, MUÑOZ CONDE, FERNÁNDEZ ALBOR, CAMARGO HERNÁNDEZ, QUINTANO RIPOLLÉS, etc.), llegando algunos, inclusive, a sostener su eliminación del catálogo de agravantes del homicidio (LOPEZ BOLADO).
c) La insidia. - Es el elemento que caracteriza la muerte con veneno. La agravante solo resulta aplicable si el veneno ha sido empleado insidiosamente, esto es, en forma oculta o subrepticiamente. La clásica definición de CARRARA resume la cuestión en estos términos: el envenenamiento -enseñaba el maestro de Pisa y Lucra- es la muerte de un hombre realizarla mediante veneno que se le propina de modo doloso y oculto. Por consiguiente, están fuera del marco de la agravante los actos gobernados por la emoción o la irreflexión, por la violencia o por conductas advertidas o manifiestas.