Pertenencia, Identidad y Cambio en los Sistemas Jurídicos: Criterios Clave

Pertenencia, Identidad y Cambio en los Sistemas Jurídicos: Criterios Fundamentales

La Cláusula Alternativa Tácita y la Regla de Reconocimiento

La cuestión de la pertenencia de las normas independientes, ya sean válidas o irregulares, se ha abordado desde diferentes perspectivas. Una de ellas es la Cláusula Alternativa Tácita, que postula que la Norma Fundante Básica no solo contiene habilitaciones expresas (para la creación de normas válidas), sino también habilitaciones tácitas (para la creación de normas inválidas). Sin embargo, esta tesis ha recibido objeciones, ya que podría interpretarse como una convalidación de lo existente, basando la pertenencia de una norma irregular en su mera existencia empírica (eficacia).

Otra perspectiva relevante es la Regla de Reconocimiento (RDR) propuesta por H.L.A. Hart. Según esta teoría, una norma independiente pertenece a un sistema jurídico si cumple con ciertos criterios establecidos por una práctica judicial de reconocimiento. Esta RDR distingue un sistema jurídico de otro y posee dos aspectos:

• Aspecto Externo: Observable por un observador externo, se manifiesta en la práctica o costumbre de reconocer ciertos criterios como determinantes para la pertenencia de una norma.
• Aspecto Interno: Solo accesible para los participantes del sistema, quienes se involucran en la práctica y pueden introducir cambios.

La RDR también ha sido objeto de críticas, principalmente debido al problema del desacuerdo. En ocasiones, no existe un consenso sobre las convenciones vigentes para reconocer una norma como parte del sistema.

Criterios de Pertenencia, Unidad e Identidad del Sistema Jurídico

La determinación de la pertenencia de las normas independientes se basa, en última instancia, en la práctica de los operadores jurídicos, quienes las reconocen como pertenecientes al sistema. La identidad de un sistema jurídico, por su parte, radica en la posesión de una organización de la fuerza diferenciada.

La unidad del sistema se determina por la pertenencia de las normas, ya sea por:

• Cumplimiento de las condiciones de producción (formales y materiales) establecidas en otra norma.
• Deducción lógica de otra norma del sistema (normas dependientes).
• Reconocimiento de hecho por un órgano autorizado para la aplicación del Derecho, con una práctica establecida de reconocimiento de su autoridad (normas independientes).

En resumen, para comprender los conceptos de unidad e identidad, se deben considerar tres elementos clave:

1. La fuerza o coacción: Elemento fundamental para la existencia del Derecho.
2. La fuerza organizada: La práctica de recurrir a un mismo aparato coactivo, esencial para la identidad del sistema jurídico.
3. La práctica de reconocer autoridad: El reconocimiento de ciertos órganos como competentes para identificar las normas pertenecientes al sistema, crucial para la unidad del mismo.

Cabe señalar que algunos teóricos argumentan que la unidad e identidad del Derecho son rasgos ideales, y que la identificación completa de un sistema jurídico es, en la práctica, una aproximación.

El Cambio de Orden Jurídico

¿Qué transformaciones debe experimentar un sistema jurídico para que se considere un cambio de orden jurídico, y no solo una modificación temporal del sistema?

Existen dos respuestas principales a esta pregunta:

• Respuesta jurídica/formal: Se produce un cambio de orden jurídico cuando cambian las normas supremas, independientemente del procedimiento utilizado (incluso si es irregular, como una reforma constitucional que viola las cláusulas que regulan dicha reforma).
• Respuesta política: El cambio de orden jurídico se da con la modificación de las normas clave en la organización política (por ejemplo, la transición de una dictadura a una democracia).

Ambas respuestas presentan limitaciones:

• La respuesta jurídica puede ser excesivamente formalista.
• La respuesta política carece de un criterio unánime sobre qué normas definen un cambio de organización política, y es posible que un cambio político significativo no implique cambios en el sistema jurídico.

Conclusión: El problema del cambio de orden jurídico se resuelve recurriendo a los mismos criterios que definen la unidad e identidad: el cambio dependerá de modificaciones en el aparato coactivo o en la práctica de reconocer la autoridad de los órganos creadores y aplicadores del Derecho.